?[導讀]商標的價值在于使用，在新《商標法》中，商標的“實際使用”，成為權利人主張侵權賠償的一個重要依據。那么，什么是“實際使用”呢？

根據新《商標法》第六十四條第一款規定：“注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。”

商標的基本功能是區別商品或服務的來源，商標只有通過持續不斷使用，才能實現這種功能。但是修改前的《商標法》第五十六條規定，侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，并沒有將商標權利人使用商標的情況與賠償數額聯系起來。不難看出，在新《商標法》中，商標的“實際使用”，成為權利人主張侵權賠償的一個重要依據。那么，什么是“實際使用”呢？

一、商標“實際使用”的主體要求

顯而易見，商標權人是商標“實際使用”最常見的主體，其對商標的經常性維護和使用，正是《商標法》欲實現的目的。除了商標權人，實踐中最常見的使用人還包括得到其授權的被許可人。絕大多數國家認為，被許可人的使用應當視同商標權人的使用，但前提是商標權人必須保持對被許可人使用商標行為的控制和監督。顯然，作為商標權人品牌經營主體的合理延伸，被許可人對商標的使用具有合法基礎，并且沒有導致消費者對商品來源產生誤認，而商標權人則通過間接方式對商品使用進行了不同程度的控制，因此應當視同商標權人自己使用。但是，單純地將注冊商標作為交易對象許可他人使用自己的商標或轉讓商標，而被許可人或轉讓人沒有對商標進行“實際使用”的，就不能認定為“實際使用”。除被許可人外，以往的商標司法實踐表明，與商標所有人存在特殊關系（如關聯關系）的商標使用行為，也可以被認定為“實際使用”。值得注意的是，未經商標權人許可而使用其商標的，不能認為是“實際使用”。這是因為，第三人對商標的使用所產生的聯系存在于第三人與其提供的商品或服務之間，這種使用不受商標權人控制，公眾通過該商標使用所獲得的信息也不是與該商標相聯系的真實內容，因此這種情況不能認定為商標權人的“實際使用”。

二、商標“實際使用”的行為要求

首先，商標的“實際使用”應當表明商品來源。表明來源要求商標的使用與特定的商品或服務相結合，同時使相關公眾得以通過該商標識別商品的來源。因此，那些不能表明商品來源的使用，不視為商標的“實際使用”。例如，向公眾散發標有商標標識的廣告，但上面沒有注明使用的商品及生廠商，就不構成“實際使用”。

其次，商標的“實際使用”是指實質的“商業性使用”。在生產經營活動中，僅將商標注冊信息予以公布或者作出對某個注冊商標享有專用權的聲明，不應視為商標法意義上的使用。

再其次，商標“實際使用”指的是“公開使用”。商品或服務僅在企業內部流通沒有進入市場的，因為消費者沒有接觸商標的機會，所以不構成“實際使用”。商品在內部流通中對商標的使用包括多種形式，如將商標貼附在商品上，在經營者內部發行的資料上印有商標，在生產部門的配料單上使用商標等。

最后，以維持商標注冊為唯一目的或主要目的的使用不應構成“實際使用”。商標實踐中，部分經營者為了規避《商標法》關于商標權的管理規定，出于維持商標需要進行“象征性使用”（使用頻率過低），由于有違《商標法》的立法宗旨，同樣不應視為“實際使用”。

三、商標“實際使用”的法定要求

根據新《商標法》第四十九條的規定，注冊商標在使用過程中不得改變注冊商標、注冊人名義、地址或者其他注冊事項。因此，嚴重違反注冊事項的，就不能稱為商標的“實際使用”。

改變注冊商標而使用的，不構成“實際使用”。根據《商標法》（2001版）第四十四條的規定，自行改變注冊商標的，由商標局責令限期改正或撤銷其注冊商標。但是，筆者認為，在實際使用中對商標的非顯著性元素進行的微小“改變”，應適當寬容。事實上，對于此種情形，《巴黎公約》以及英國、日本等國家均堅持了“微小改變不影響相同認定”的規定。

在非注冊類別的商品上使用，不構成“實際使用”。在司法實踐中，司法機關對于在核定商品或服務類別上的使用持嚴格解釋的立場，即使是在與核定類別相近的商品或服務上使用，一般也不認定為相同意義上的“實際使用”。